黄某祥诉邵阳某某房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案代理词

　　湖南楚信律师事务所依法接受黄某祥的委托，指派邓琼泉律师担任其诉邵阳某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）房屋买卖纠纷一案的一审代理人，参与本案一审的全部诉讼活动，现发表如下代理意见，请合议庭审阅并采纳。
　　一，某某公司违法和违约的事实与证据
１、某某公司于２０１１年４月３０日就诱惑原告黄某祥缴纳所谓购买ＶＩＰ卡诚意金２０万元，证明该事实的证据详见《认筹ＶＩＰ卡领取协议书》及收款收据。
２、某某公司于２０１１年１２月２５日再次收取原告黄某祥购房定金８万元，２０１２年１月１２日再次收取定金２２万元，同时承诺原ＶＩＰ卡诚意金自动转为购房定金，证明该事实的证据详见《某某世纪城――订房单》及收款收据；至此某某公司共收取原告定金５０万元。
３、原告从邵阳市规划局复印的档案材料《行政处罚决定书》（规）罚字（２０１２）第Ｊ３３号，现摘录内容如下：“被处罚人：邵阳市某某房地产开发有限公司　　　地址：邵阳大道某某村　　　现查明：你公司在邵阳大道某某村某某世纪城项目建设过程中，２３－２９栋未按照建设工程许可证的要求，４１－５０栋未取得建设工程规划许可证，２３－２９栋违法面积１２１７.５７平方米，４１－５０栋违法面积３９８８.５８平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局决定对你公司作如下行政处罚：２３－２９栋处违法建筑部分工程造价１０％的罚款，４１－５０栋处违法建筑部分工程造价５％的罚款，共计人民币：贰拾捌万玖仟零陆拾柒元整（２８９０６７元）”落款是：邵阳市规划局，时间是：２０１２－１２－２０。原告黄某祥认购的别墅就是２６栋；该处罚决定书非常雄辩地证明了被告某某公司在收取原告定金后违法兼违约的事实。
４、原告从邵阳市规划局档案室复印出来的，某某公司自己于２０１２年１２月２５日向邵阳市规划局出具的《关于某某世纪城独栋住宅工程规划证补办申请》中自己承认２３＃－２９＃、４１＃－５０＃独栋住宅，在开发过程中存在违反规划管理相关规定。并且请求“补发此十七栋住宅的工程规划许可证”。此一证据再次非常雄辩的证明了被告某某公司在收取原告定金后违法兼违约的事实。此一证据同时还证明了被告某某公司在２０１２年１２月２５日止连建房规划许可证都还没有取得的违法事实。
５、原告从邵阳市规划局档案室复印出来的，《湖南省建设工程规划审批单》其中规划局陈局长签字落款日期是２０１３年２月３日，此一证据再次证明了直到２０１３年２月３日止，被告京都公司的建房规划许可证还在办理过程中，其违法和违约的事实昭然若揭。
６、２０１３年１２月２７日，被告某某公司才在《邵阳日报》刊登《某某世纪城规划调整方案批前公示》；然而京都某某公司违法被处罚的事实发生在２０１２年１２月２０日（其违法兼违约事实更在此之前），也就是说某某公司违法和违约的事实发生在此一年之前。现在被告某某公司想用此公示来推卸其一年之前的违法和违约的责任，实在是滑天下之大稽。
７、众所周知，建设工程先要有规划许可证，然后才能取得商品房预售许可证，从原被告提交的上述证据可以看出，被告某某公司２０１３年１２月２７日规划许可都还没有最终获批，还在公示；其商品房预售许可证从何而来。也就是说被告某某公司在收取原告定金时根本没有商品房预售许可证，因此被告收取原告的定金是违法的。
８、被告某某公司的宣传资料(见原告的证据)，内容摘录如下：“别墅：独栋别墅住宅临水而建、错位而居；２４０－３４０平方米不同尺度居所，坐拥２４０－５４０平方米私家庭院。”从此可以看出，某某公司承诺独栋别墅１平方米的建筑面积（居所）至少送１平方米的绿化面积（私家庭院）。此宣传资料更有吹得神乎其神的，继续摘录如下“庭院设置有户外泳池、烧烤区、种植区，精致的雕塑和小品以及竖向高差所产生的情趣空间等，让生活充满艺术般的享受”更是狗屁，不但没有也不可能有。
９、被告宣传时出示的规划图（见原告的证据），上面标明别墅的栋距和道路的宽度，与现在实际的距离和宽度大为缩水。
１０、原告从邵阳市规划局复印的档案材料《北京城建某建设工程公司关于刘某某任职的通知》，足以证明北京城建某建设工程公司是某某公司的实际控制人。所以北京城建某建设工程公司应当承担法律责任。

　　二、之所以未签《商品房买卖合同》，是被告某某公司违约所致
原告在缴纳定金后，一直关注别墅的建造进程，在发现某某公司在建的包括第２６栋别墅在内的别墅群根本不符合规划时，与多名别墅业主多次找到某某公司，要求他们按图按约定施工，某某公司一直不予理睬，依然我行我素。现在某某公司违反规划建房，建造的不是双方约定的别墅，在未予重建改建之前，某某公司要与原告黄某祥签订的《商品房买卖合同》之标的的别墅，显然不是黄某祥原来定购的，某某公司至今没有达到签订商品房合同的基本条件，构成明显违约。
　　三、本案的法律依据
《住房城乡建设部关于进一步规范房地产开发企业经营行为维护房地产市场秩序的通知》第二条第（一）项、第（三）项、第（四）项。《房地产管理法》第四十五条第（二）项、第（四）项。《合同法》第九十四条第（四）项，第一百零七条，第一百一十五条。《担保法》解释第一百一十五条，第一百二十条。《审理商品房买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第三条、第四条。
　　
代理人：邓琼泉律师
２０１６年１２月２０日